Come è noto, l’art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151/2001, riconosce al coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità il diritto a fruire di un periodo di congedo continuativo o frazionato, non superiore a due anni, con conservazione del posto di lavoro (art.4, comma 2, L. n. 53/2000).

In caso di mancanza, decesso o patologie del coniuge convivente, la suddetta disposizione individua in subordine ulteriori categorie di soggetti, stabilendo il seguente ordine di priorità sulla base del vincolo di parentela con il disabile:

- il padre o la madre anche adottivi;

- uno dei figli conviventi;

- uno dei fratelli o sorelle conviventi.

Con circolare n. 41/2009 l’INPS ha precisato che i genitori naturali o adottivi e affidatari del disabile hanno titolo a fruire del congedo solo nella misura in cui si verifichi una delle condizioni sotto riportate:

- “il figlio – portatore di handicap – “non sia coniugato o non conviva con il coniuge”;

- “il coniuge del figlio non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo”;

- “il coniuge del figlio abbia espressamente rinunciato a godere per lo stesso soggetto e nei medesimi periodi del congedo in esame”.

Inoltre, la Corte Costituzionale con sentenza n. 203/2013 – anche al fine di garantire una particolare tutela in favore dei familiari di soggetti portatori di handicap in condizione di gravità – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, il parente o l’affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione (circ. INPS n. 159/2013).

Pertanto, l’individuazione dei soggetti aventi diritto al periodo di congedo non è comunque suscettibile di interpretazione analogica ma risulta tassativa anche in ragione del fatto che durante la fruizione dello stesso il richiedente ha diritto a percepire una specifica indennità.

A riguardo, la Direzione Generale per l’attività del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con l’Interpello n. 23/2014 del 15/9 u.s., prot. n. 37/0015546, ha precisato che, nell’ipotesi in cui il disabile non risulti coniugato o non conviva con il coniuge, ovvero quest’ultimo abbia effettuato espressa rinuncia, l’art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151/2001, consente al genitore non convivente di beneficiare del periodo di congedo, anche laddove possa essere garantita idonea assistenza da parte di un convivente more uxorio, non essendo tale soggetto legittimato a fruire del diritto.